El artículo 4º del Estatuto Sustantivo Penal refiere que son funciones de la pena la retribución justa, protección al condenado, prevención general y especial, reinserción social, dejando perfectamente claro que los dos últimos se desarrollan en la fase post-sentencia, es decir, durante el cumplimiento de la misma.

Tiene perfectamente coherencia que las primeras funciones se cristalicen con el veredicto penal, ya que el operador judicial debe tener presente circunstancias como la gravedad y modalidad de la conducta punible, las condiciones personales del justiciable, el daño causado a la(s) víctima(s) como a la misma sociedad e inclusive, el alcance que se le otorga a la verdad de los hechos como baremo de la justicia entronizada desde la proporcionalidad existente entre el comportamiento y la sanción a imponerse al igual que ese mensaje pedagógico pero a su vez amenazante de las consecuencias que pueden presentarse para quienes pretendan incursionar en el mundo del crimen, no sólo para el individuo sujeto de dicha condena sino para la misma sociedad.

Obviamente que la sanción penal se convierte en el canalizador del monopolio estatal que se tiene sobre el derecho penal, para proteger los bienes jurídicos de un determinado entorno social y con ello, a la realización de los derechos fundamentales del individuo, pues a partir de esa consecuencia jurídica, se propende por preservar el orden jurídico y por otra parte, que el conglomerado social tenga esa sensación de tranquilidad frente al quehacer de todos y cada uno de los individuos por satisfacer sus propias necesidades lo cual podría sintetizarse en la convivencia pacífica como fin que por demás está en nuestra Carta Política.

Más allá de los cuestionamientos académicos que podría darse frente a la simbiosis creada por el legislador sobre la fusión de las teorías de la prevención como de dársele la misma trascendencia a la postura clásica retribucionista, para efectos del presente artículo, no debería existir reparo alguno, ya que, finalmente, será el funcionario judicial el que ofrecerá su mayor o menor importancia siguiendo los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El verdadero inconveniente se centra en la fase ejecutiva de la sentencia, ya que durante ese interregno, debe propenderse por la resocialización del condenado como propósito para que dicha persona, una vez recupere su libertad, no vuelva por el camino del crimen.

De entrada no puede desconocerse que la cárcel está íntimamente ligada a los conceptos de castigo y compensación al daño causado por el comportamiento hasta el punto de que en la actualidad y por presiones mediáticas, se utilice en la misma prisión preventiva. Sin embargo, en la fase de ejecución de penas, la permanencia en el reclusorio busca inexorablemente que se le ofrezcan alternativas al condenado para que aproveche el tiempo, de una parte, para que verdaderamente encuentre ese arrepentimiento frente a su actuar desviado y por otro lado, se dedique a ciertas actividades que le produzcan beneficios, bien sea en la capacitación a los mismos compañeros de confinamiento o para suplir ciertas flaquezas que tenga en su misma existencia, bien sea, para que pueda capacitarse en actividades académicas o se dedique en trabajos dignos y por supuesto, lícitos que le sirvan para que pueda emplearse una vez recupere su libertad o incluso, pueda emprender su propia empresa.

Puede sentirse romántico este mensaje. Sin embargo, ello así no debe ser entendido, ya que de cara a las mismas funciones de la pena en la fase ejecutiva de la condena, es lo que busca el Estado y así se encuentra compilado en el artículo 10 del Código Penitenciario y Carcelario cuando refiere que la finalidad del tratamiento penitenciario, valga la redundancia, es de “alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal, mediante el examen de su personalidad y a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario”.

De esta manera, la importancia del tratamiento penitenciario estriba efectivamente en la realización del cambio en el condenado en el sentido de que no prefiera volver a la delincuencia sino que se dedique a actividades lícitas y porque no decirlo, productivas para la misma sociedad. El interrogante que obviamente se deriva es cómo comprobarse si se encuentra en un estadio de encierro.

Aquí es donde entra en juego el instituto de la libertad condicional que debe ser entendido no sólo como un beneficio para el recluso sino como la herramienta, por antonomasia, idónea para constatar su resocialización, pues a partir del cumplimiento de sus obligaciones en un período que es llamado de prueba, el funcionario judicial llegará a la conclusión, bien sea, si efectivamente, logró reincorporarse a la sociedad en los términos esperados o por el contrario, buscaba esa salida anticipada con un propósito distinto al esperado por la judicatura.

Hasta este momento, se puede establecer que el tratamiento penitenciario resulta ser órbita del INPEC, quien tiene a su disposición, diversas disposiciones así como capital humano y financiero mediante las cuales pueda cumplir ese compromiso con la misma sociedad de readaptar al delincuente. De lo anterior, puede focalizarse que la interacción se circunscribe entre el Estado a través de los equipos multidisciplinarios encargados de la resocialización del recluso y ese sujeto de derechos bajo la llamada relación especial de sujeción con miras a demostrarle a la autoridad judicial encargada de la vigilancia en el cumplimiento de la pena privativa de la libertad que no es necesario que deba purgarla en su totalidad, por encontrarse ya resocializado.

Es por esa razón y no otra que la cristalización de la libertad condicional no sólo se circunscribe entre el funcionario judicial y el sentenciado que es lo percibido por el entorno social y de paso, por la opinión pública, sino que también tiene otro actor que es el mismo INPEC y así lo acredita los artículos 480 de la Ley 600 y 471 de la Ley 906 de 2004, donde le exige a los directores de los Establecimientos Penitenciarios la emisión de un concepto frente a la solicitud que en tal sentido enarbola el recluso o su defensor e inclusive, hasta por parte del mismo agente del Ministerio Público.

En este aspecto, a mi juicio, falta mayor compromiso por parte de la organización penitenciaria, pues a la luz de sus reglamentos, resulta ser en extremo, muy simplista en la emisión de ese concepto hasta el punto que basta que haya reflejado buen comportamiento en los últimos 3 meses para que sea expedido favorablemente sin que por ejemplo, sea revisado por parte del reclusorio, la dinámica en su tratamiento, especialmente, en la fase en que actualmente se encuentre ora el desenvolvimiento al interior de las actividades de resocialización, circunstancias que a mi juicio si debe ser determinante para efectos de establecer si ese estadio de confinamiento le ha proporcionado algún provecho al mismo recluso, ya que recuérdese que una de las funciones a garantizarse es la misma prevención especial.

Lo que se aprecia de este panorama es la ausencia de apoyo al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, quien deberá entonces examinar en su total contexto el desempeño que ha tenido el sentenciado. Sin embargo, ello no se torna suficiente, pues dicha autoridad judicial también deberá valorar la conducta punible con miras a establecer si puede otorgársele o no ese subrogado penal.

De entrada no me cabe la menor duda que al interior de los delitos, existen ciertas conductas que son más graves que otras lo cual se evidencia no solamente desde su nomem iuris sino también desde su consecuencia jurídica. Esta circunstancia debe ser significativa no solamente para el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad sino también para los mismos centros penitenciarios, quienes deben ser mucho más rigurosos en la implementación del tratamiento de resocialización, ya que la suerte de la sociedad, en cierta forma, recae sobre los hombros del INPEC en el sentido, de encontrar la causa que incidió en la comisión del reato y de consuno, lograr a través del equipo interdisciplinario que se materialice el plan de trabajo tendiente a que dicha persona, motuo proprio, pueda marginarse de la actividad criminal.

En todo caso, al interior del mismo precepto, existen ciertos comportamientos en donde se presencia mayor gravedad frente a otros. No es lo mismo un hurto calificado mediante violencia física a la víctima que sicológica. Inclusive, no es lo mismo un atraco a mano armada sobre la humanidad de un niño o una mujer que frente a un hombre. De esta manera, a una mayor insensibilidad social en la comisión del punible, directamente proporcional debe ser la exigibilidad del tratamiento penitenciario. Es más, debe ser tenido en cuenta si el sentenciado registra antecedentes penales, ya que de ello existir, su plan de trabajo debe ser mucho más riguroso que el delincuente primario.

Desde esta perspectiva, la valoración de la conducta punible que realice el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se torna como necesaria, pues finalmente, lo que dicha autoridad debe preservar a la sociedad es que no tenga dificultades ante una eventual liberación anticipada del recluso, verbigracia, su resocialización. En todo caso, esa valoración no puede centrarse en la simple discrecionalidad de ese funcionario judicial sino que encuentra su soporte en los razonamientos que en su momento edificara el Juez Fallador, ya que como lo ha sostenido nuestra Corte Constitucional, atinadamente, en sus sentencias C-194 de 2005 y C-357 de 2014, de permitírsele una liberalidad al ejecutor, se estaría afectando el principio non bis in ídem.

Lo que no se comparte desde la academia es que se utilice la gravedad de la conducta como ese único ingrediente para que automáticamente le sea denegada la libertad condicional al sentenciado, cuando debe ser tenido como uno de los criterios a tenerse en cuenta para llegarse a la decisión judicial, teniéndose como soporte otros aspectos, en especial, el desempeño del recluso al interior del tratamiento penitenciario.

La valoración de la conducta punible no puede ser examinada exclusivamente como requisito precedente para el estudio de las demás exigencias que contempla el artículo 64 del Código Penal sino que debe analizarse integralmente con las demás circunstancias que rodean la situación particular del condenado como son por ejemplo, los aspectos favorables que aparezcan consignadas por la sentencia como pueden ser la aceptación de cargos como manifestación de arrepentimiento ante la comisión de injusto responsable, la reparación de daños a la víctima o a la misma sociedad, y por otro lado, insistiéndose en tal aspecto, su compromiso al interior del proceso de readaptación social.

La constatación sobre la necesidad en la continuación del tratamiento penitenciario, de ninguna manera, puede examinarse solamente a partir de las consignas negativas que aparezcan en el fallo condenatorio sino que debe realizarse en conjunto con las otras circunstancias que aparezcan durante todo el proceso de reinserción social, pues como lo ha manifestado la propia Corte Constitucional “el juicio que adelanta el Juez de Ejecución de Penas tiene una finalidad específica, cual es la de establecer la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario a partir del comportamiento carcelario del condenado. En este contexto, el estudio del Juez de Ejecución no se hace desde la perspectiva de la responsabilidad penal del condenado –resuelta ya en la instancia correspondiente, ante el juez de conocimiento- sino desde la necesidad de cumplir una pena ya impuesta”.

De aceptarse una tesis contraria, se estaría dejando al traste el cometido propio de la libertad condicional, pues de una parte se afirma la existencia de ese instituto jurídico penal pero al mismo tiempo se deniega, exclusivamente, por la gravedad del comportamiento criminoso, aspecto que por demás, fue el insumo tenido en cuenta por el Juez de conocimiento para declarar la responsabilidad penal y de consuno, la imposición de una pena ejemplar que responda a los principios de la prevención general y especial como la retribución justa, circunstancia que per se, dista de la función que actualmente realiza el Juez de Ejecución de Penas encaminada a establecer si se puede continuar con el tratamiento intramural o no.

El legislador ha definido casos particulares en donde no es permitida la concesión de la libertad condicional como en los eventos consignados por el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia o el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Lo anterior denota que en los demás eventos si es procedente otorgar dicho subrogado penal, por lo que sería un total desafuero que se niegue al recluso de dicho beneficio por la sola especialidad del reato y peor aún, cuando se desconozca la evolución del tratamiento penitenciario que es donde se magnifica el principio de reinserción social.

Negar en forma absoluta la puerta al sentenciado en la obtención de la libertad condicional, basándose en la sola gravedad de su comportamiento delictivo, implica que dicha persona jamás demuestre si efectivamente alcanzó su resocialización, siendo inane el esfuerzo que denote al interior del tratamiento penitenciario con lo cual se genera en dicha persona una desesperanza por conseguir prontamente su libertad y con ello, una seria amenaza de odio por el Estado y con ello, que sea fácilmente influenciado para que siga por el camino del crimen lo cual finalmente afecta a su entorno social y aún más, a otras posibles víctimas en delitos de mayor envergadura.

La verdadera cristalización del principio de reinserción social e inclusive de la prevención especial, se encuentra en la libertad condicional, pues a partir de esa expectativa razonable de que el sentenciado no requiere de tratamiento penitenciario se invierte la carga a dicha persona en demostrarle al Estado que realmente ha cambiado en su interacción con el resto de la sociedad en el sentido no sólo de marginarse del crimen sino también en ser útil a su prójimo en la realización de sus derechos fundamentales, aunque no solamente debe partirse de la buena voluntad del condenado sino también del Estado en propiciarle insumos, principalmente, económicos para que pueda poner en práctica lo que aprendió durante ese estadio de confinamiento.